代客理财协议法律效应

1.法律问题,个人与个人签的代客理财协议合法吗

1、《证券、期货投资咨询管理暂行办法》规定:“从事证券投资咨询业务,必须依照本办法的规定,取得中国证监会的业务许可;未经中国证监会许可,任何机构和个人均不得从事证券投资咨询业务。从事证券投资咨询业务的人员,必须取得证券投资咨询从业资格并加入一家有从业资格的证券投资咨询机构后,方可从事证券、期货投资咨询业务;任何人未取得证券投资咨询从业资格的,或者取得证券投资咨询从业资格,但是未在证券投资咨询机构工作的,不得从事证券投资咨询业务。”

2、《证券法》第二条规定:“在中华人民共和国境内,股票、公司债券和国务院依法认定的其他证券的发行和交易,适用本法;本法未规定的,适用《中华人民共和国公司法》和其他法律、行政法规的规定。”

3、《证券法》第一百二十二条规定:设立证券公司,必须经国务院证券监督管理机构审查批准。未经国务院证券监督管理机构批准,任何单位和个人不得经营证券业务。

4、《证券法》第一百四十四条 证券公司不得以任何方式对客户证券买卖的收益或者赔偿证券买卖的损失作出承诺。 第一百六十九条 投资咨询机构、财务顾问机构、资信评级机构、资产评估机构、会计师事务所从事证券服务业务,必须经国务院证券监督管理机构和有关主管部门批准。 第一百七十一条 投资咨询机构及其从业人员从事证券服务业务不得有下列行为:(二)与委托人约定分享证券投资收益或者分担证券投资损失;

上述《股票投资委托协议》违反了相关法律法规关于“未经中国证监会许可,任何机构和个人均不得从事证券、期货投资咨询业务,及证券投资咨询机构不得与投资人约定分享投资收益或者分担投资损失”等强制性规定而无效。对于无效协议造成的损失,应当按照合同双方的过错来承担。

2.委托理财合同的效力如何

认定证券委托理财合同的效力一般应当适用《合同法》有关合同效力的一般规则,同时,由于委托理财是新型合同关系,单纯适用《合同法》有关规定很难解决纠纷,根据委托理财合同的特点和表现形式,主要从以下方面认定合同效力。

1、根据受托人主体资格认定

受托人为金融机构的,一般应认定委托理财合同有效。但存在如下限制。(1)分业经营。受经营范围和主管机关审批制约,不同金融机构进行分业经营,在法律和规章的范围内各自办理不同的理财业务。(2)特许经营。证劵公司进行资产管理业务(即证劵委托理财)应当经过证监会批准。(3)总部经营。证劵公司的分支机构不得经营资产管理业务。违背上述经营规则订立委托理财合同,应当依照《合同法》第五十二条第五项或者最高人民法院关于适用合同法若干问题解释(一)第十条的规定,认定合同无效。

受托人为一般企事业单位等非金融机构法人的,在我国目前的金融分业监管模式下,金融法规尚不能对这些单位的经营活动直接予以规制,造成监管上的真空地带。特别是以投资咨询公司、资产管理公司名义接受投资者委托理财合同所涉资金数额巨大,却长期游离于金融监管之外,存在诸多较为严重的问题。第一,非金融机构法人接受委托理财的资产远远超过其自身的清偿能力,并且必要的专业素质与从事的资产管理业务所面临的经营风险极不对称,导致委托人投资风险有增无减。第二,委托资产来源的合法性缺少必要的市场稽查,为大量违规资金入市提供可趁之机,委托人和被委托人也容易借此平台违法违规操作使用证券账户,恶意操纵市场。第三、普遍存在的保底条款极具诱惑力,在极端时间内吸纳大量资金。若委托人无法收回资金,极易发生群体性矛盾。上述情况与我国一贯偏严的金融政策是极不符合的,也与社会整体利益背道而驰。直接确认非金融机构法人与金融机构在从事金融资产管理业务上具有同等的法律地位,既不现实也无法律依据。我们可以适用《民法通则》,《合同法》中有关违反社会公共利益的一般条款弥补强制性规定的不足,据此认定非金融机构法人作为受托人订立委托理财合同无效。

受托人为自然人的,分为三种情况。(1)对于自然人之间的委托理财,是乙方基于对另一方的信任委托其进行理财,只要符合合同法有关委托合同的成立要件的规定即可认定为有效。如构成借贷关系的,按照民间借贷的处理原则认定。如果自然人接受不特定多数人的委托理财,特别是进行集合性受托资产管理,则该行为显然与资质不符,应当认定无效。(2)对于一般企事业单位委托自然人理财,如果该人与单位之间具有劳动关系、聘用关系、投资关系等比较密切的关联关系可以认定该委托理财属于带有内部承包经营性质的合同,一般可确认有效。如果该人与该单位没有任何关联关系,应当根据不同的情况进行识别判断。(3)对于金融机构委托自然人理财,从表象上看就不符合常理,其中往往隐含或夹杂着非法融资融券,非法经营等特殊情形,应当注意识别后作出准确的认定。

2、根据合同的内容认定

主要体现在保底条款上,委托理财合同中的保底条款原则上应当认定为无效,但不能一概而论。第一,我国法律法规已经明确规定了金融机构不能向客户作出保底承诺。第二,对于受托人主体是一般企事业单位的,由于其法律虽无明文规定,但根据其本身的专业能力及风险承受能力,承认其有效会使得投资者投资风险极高,一般应当认定为无效。对于自然人之间委托理财约定由保底条款的,在我们不将合同认定为委托理财合同的前提下,可以适当赋予其法律效力,且一般也难以达到损害共同利益的程度。至于是否有欺诈或者显失公平的情况,仅仅依据有保底条款,不宜认定合同无效。

证券委托理财合同无效的民事责任问题

1、因受托人主体资格导致合同无效的民事责任,应当由受托人返还委托人交付的资产。委托人因无效合同所得收益,应当冲抵受托人返还的财产数额。如尚有收益未交付的,应当予以收缴。受托人已经取得的报酬,应当予以收缴。同时,由于委托人对合同的无存在过错,其主张利息损失或其他损失的,一概不予支持。

2、因保底条款无效的民事责任

首先,对理财亏损时的处理,保底合同无效后风险分摊的制度安排应当有利于遏制双方的投机冲动,而不是只顾及一方。因此,当出现亏损时亏损应当由委托人和受托人共同来承担,具体应该看双方的过错程度以及约定的盈余分配比例。

其次,对理财盈利时的处理,我们认为,对委托理财产生盈利的分配,应当不受保底条款无效的影响,应当认定为有效,这样才能将委托人的利益和受托人的利益捆绑起来,既显公平,又能够让委托人和受托人共同关注资金的履约情况,防止受托人利用专业优势侵占挪用客户资金。

3.代客理财的政策法规

2015年3月16日,中国证券业协会向各证券公司、证券投资咨询公司发布了《账户管理业务规则(征求意见稿)》,拟允许合格的券商和投资咨询公司等机构依法从事投资顾问开展账户管理业务。 《业务规则》中对账户管理业务的界定,是指取得证券投资咨询业务资格并符合规则条件的机构接受客户委托,就证券、基金、期货及相关金融产品的投资或交易做出价值分析或投资判断,代理客户执行账户投资或交易管理。 《业务规则》中明确提到了多项禁止行为,包括挪用客户账户资产;以获取佣金或其他利益为目的,用客户账户进行不必要的证券交易;将账户管理业务与其他可能产生利益冲突的业务混合操作;以转移客户账户收益或亏损为目的,在客户账户与自营账户、资产管理账户之间,或者不同的客户账户之间进行买卖;违规承诺或保证资产本金不受损失或者取得投资收益。 《业务规则》关于账户管理业务的相关规则是一个重大的突破,针对账户管理业务的收费模式,《业务规则》也做出了规定,持牌机构为客户提供账户管理服务,应当按照公平、合理、自愿的原则,在协议中与客户约定账户管理服务报酬的安排,服务报酬包括管理费和业绩报酬等。 《账户管理业务规则(征求意见稿)》明确的不仅是账户管理本身的信息查询,关键是通过资产配置,抑制住投资者对于集中持股的极大依赖性。通过账户管理,引导投资者树立分散投资意识,形成有效的价值投资体系。因此,账户管理,不仅体现一种投资理念的引导,更在形成一种风控机制。账户归集的不仅是资金,更是证券投资成本效益评价体系、服务管理能力标准,风险控制机制。

4.委托理财合同的效力是什么

委托理财合同的效力:

1、关于合同主体对合同效力的影响

在委托理财类合同纠纷案件中,对于这个问题,关键点有两个:

第一,受托投资管理是否是金融业务?这种业务是否为国家规定的金融机构专营或者特许经营业务?我们认为,可以这样认识,虽然受托投资管理原来事实上是金融机构经营的业务,但是,从《行政许可法》等相关法律规定的精神上看,将其认定为金融机构专营或特许经营的依据不足,因此对金融机构之外的自然人、法人及其他组织从事的受托管理业务从合同主体方面限定其效力没有法律依据。

第二,受托投资管理在本质上属于专家理财,对受托人的身份是否应有特殊的要求?我们认为,一方面,在信托合同关系中,我国《信托法》和国务院的有关文件并没有禁止自然人、法人作为民事信托的受托人;另一方面,在委托代理关系中,我国目前也没有对受托投资管理业务采取类似美国个人理财规划师那样的资格认证和管理工作。司法作为事后评价对这一问题作出要求和限定显然依据不足。 2、关于意思表示对合同效力的影响

由于实践中委托理财类合同的签定和操作均不规范,对当事人的意思表示不能仅仅从合同字面上做简单的理解,还应当通过合同约定所体现出来的逻辑关系及其他痕迹,探究当事人真实的意思表示,以此为基础,区分虚伪表示和隐匿行为。对虚伪表示,应确认无效;对隐匿行为,视其是否符合法律、法规的规定而定其效力。

3、关于合同标的和合同内容的合法性问题

根据相关的法律法规的规定,可以认定,以法律、法规和规章禁止进入证券、期货市场的资产作为委托理财合同的标的的,合同无效;如果委托人和受托人恶意串通,假借委托理财之名从事违法、犯罪活动的合同,应当认定无效。

4、关于审批、登记对合同效力的影响

代客理财协议法律效应

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